撰稿时间：2018年3月

 

        所谓戏谑仿作(parody)，系指对大众耳熟能详的著名作品进行借用，以达到调侃、嘲讽、恶搞甚至致敬目的之二次创作。不论是著作权或商标，戏谑仿作都是以「合理使用」作为主张依据，以下谨就近期热门之谷阿莫案与呱吉案分述之。

        关于著作权戏谑仿作，美国联邦最高法院1994年于Campbell v. Acuff-Rose Music Inc.(114 S. Ct. 1164)案肯认戏谑仿作是合理使用，且不会因具营利目的而构成侵害著作权；因戏谑仿作已就既有著作产生转化性(transformative)的利用，表达出自己的不同观点，并对既有著作有所评论。另有学者提出戏谑仿作合理使用的三要件：1.只针对原著本身戏谑讽刺；2.有转化事实；3.不可取代原著作市场。

        谷阿莫一案，其《X分钟看完电影》系列影片，系利用重新剪辑及搭配自创诙谐的旁白语调，浓缩原影片剧情。然不同于《惊声尖笑》系列电影、CDPRO2(源自《无间道》)、《MC美江-信耶稣得钻石》、《服贸之太阳饼被吃掉篇》短片(源自《帝国毁灭》)…等案例，《X分钟看完电影》于「转化性之利用」要件上仍有疑义，且《X分钟看完电影》已对原影片产生排他效果，导致有影片因此取消上档，此与戏谑仿作不可取代原著作市场，应具有知名度之辅助性与营销市场之促进性等特性，尚有未洽。

         有关商标戏谑仿作，目前广被讨论的案例，当属「娇焦包」、「流泪香奈儿(「掉漆实心锁扣」图样)」与「空中英语传教士」三个事件。其中，「娇焦包」案已和解；「流泪香奈儿」案已作成103年度刑智上易字第63号刑事判决，该判决载明「商标之戏谑仿作，系基于言论自由、表达自由及艺术自由之尊重，而对商标权予以合理之限制，然商标法本为保护商标权及消费者利益，维护市场公平竞争，促进工商企业正常发展而制定，商标权人经由商标之使用及商标权之保护逐渐建立其品牌价值，且相关消费者藉由商标之识别性而得以区辨各别商品或服务来源，是商标权涉及商标权人之利益与避免消费者混淆误认之公共利益，如欲允许「商标之戏谑仿作」，模仿知名商标的商标必须具诙谐、讽刺或批判等娱乐性，并同时传达二对比矛盾之讯息，且应以「避免混淆之公共利益」与「自由表达之公共利益」予以衡平考虑。」，亦即，商标戏谑仿作应有文化上贡献或社会价值而具有牺牲商标权之保护必要性。

        台科大陈昭华教授复曾在《著名商标之戏谑仿作》一文中，整理出五个判断标准：1.须具备诙谐、讽刺或批评等娱乐性，并同时传达两商标对比矛盾的讯息。2.消费者看到戏谑仿作的商标，就会联想到著名商标。3.两商标具有相当距离，消费者可以明确区别，不致使相关公众混淆误认之虞。4.戏谑仿作商标经言论自由的严格审查，具有牺牲商标权，而保护自由表达之公共利益的必要性。5.无不当利用著名商标，或有致减损著名商标之识别性或信誉之虞。

        呱吉的「空中英语传教士」案还是进行式，其在Youtube上制作「空中英语传教士」影片，让有惧高症的呱吉，在高空中解说英文，而影片之一，当呱吉解说「Fluffer」单字时，表示在成人电影产业有「专业口交员之意」，因而遭基督教救世传播协会认定是黄色影片，已侵害及减损其商标权及信誉。

        由于呱吉所使用的「空中英语传教士」，于字体及设计上，的确与著名的「空中英语教室」相彷佛，因此，消费者确有产生混淆误认之虞；加以实务上在相同或类似商品或服务上成立商标戏谑仿作的机会更低。因此，呱吉要说服司法机关，其「空中英语传教士」有文化上贡献或社会价值，具有牺牲「空中英语教室」商标权之保护必要性，恐是场硬战！

 

 陈丽桂╱亚信团队 商标部